O mandado de segurança é a medida judicial utilizada para proteger os direitos das pessoas, quando flagrantemente violados, em relação à administração pública, e no caso de hoje, vou falar sobre o uso dele no seio do concurso público.
O mandado de segurança serve para proteger o seu direito:
- líquido e certo;
- que não pode ser obtido por habeas corpus ou habeas data;
- se houver violação ou justo receio de violação de direito, por ação ou omissão, ato ilegal ou em abuso de poder de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.
Quando é possível iniciar o mandado de segurança em concurso público?
No meio dos concursos públicos, é muito comum falarmos sobre esse tipo de medida judicial, pois é o meio mais rápido para um provimento judicial, bem como pela possibilidade de contestar decisões e atos do poder público e/ou da banca examinadora.
Concurso em andamento – Contestar alguma fase
É comum a ocorrência de ilegalidades no curso das fases do concursos, e para isso, o mandado de segurança se mostra como a medida mais eficaz para corrigir, ante a celeridade.
Como o Julgado abaixo:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO DA EMBASA. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCEDENDO A SEGURANÇA E PERMITINDO A PARTICIPAÇÃO DO IMPETRANTE NAS DEMAIS FASES DO CERTAME. RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRADO. 1. Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta do juízo, porque o impetrado tem sede em comarca diversa da que foi ajuizada a ação mandamental. Consabido, a competência territorial para o ajuizamento de Mandado de Segurança será definida pela sede funcional da autoridade impetrada, assim entendida como o local onde a autoridade coatora exerce suas funções. Ocorre que, in casu, a autoridade apontada coatora exerce suas funções em locais que abrangem diversas comarcas, já que é presidente de comissão de concurso de âmbito estadual, tendo como pólo de classificação a cidade de Jequié (fls. 10 e 12), onde foi julgada a ação. Assim o mandado de segurança poderia ter sido aforado no local onde a autoridade coatora tem sua sede, ou no local onde foi praticado o ato hostilizado; 2. De relação à preliminar de inadequação da via eleita, pela necessidade de produção de provas, se confunde com o mérito e será examinada conjuntamente; 3. O mandado de segurança exige, além das condições da ação, previstas no art. 267, VI, do CPC, a existência de outras duas, sem as quais deve o processo ser extinto sem resolução do mérito. São elas: a existência de direito líquido e certo e a ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Na hipótese, no entanto, verifica-se que o Apelante não logrou êxito em demonstrar a liquidez e certeza do direito alegado, uma vez que não fez prova pré-constituída, ou seja, não juntou com a inicial prova dos fatos alegados. O impetrante sequer juntou o edital do certame, para que se pudesse aferir se o edital estabeleceu critérios subjetivos para a avaliação. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJ-BA – APL: 00025844420108050141 BA 0002584-44.2010.8.05.0141, Relator: Maria Marta Karaoglan Martins Abreu, Data de Julgamento: 07/05/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012)
Situações como prova de aptidão física, exame psicotécnico, etc., são situações onde o mandado de segurança se faz eficaz, mas, perceba, é preciso que, de fato, tenha ocorrido uma ilegalidade por parte da banca.
Aprovação dentro do número de vagas
O Mandado de Segurança é bastante usado para obrigar a Administração Pública a fazer a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF), ainda em 2015, ao julgar o Recurso extraordinário 837.311, entendeu que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação, ou seja, é líquido e certo.
Então, o órgão ou empresa pública tem o dever de fazer a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas; exceto se o órgão ou empresa pública provar uma situação excepcional para a não nomeação.
Segue julgado:
EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO – CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – ILEGALIDADE. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598009, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas disponibilizadas no Edital, possui direito líquido e certo à nomeação, principalmente se a Administração demonstra a existência de vagas, contratando precariamente os candidatos aprovados mediante a preterição imotivada e arbitrária.
(TJ-MG – MS: 10000191470970000 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 12/05/2021, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 17/05/2021)
Em geral, a administração pública não tem motivos por ter deixado de fazer a nomeação, então, o Mandado de Segurança se mostra plenamente útil.
Aprovação fora do número de vagas
A aprovação fora do número de vagas no concurso público, em regra, não garante a nomeação do candidato, existe apenas uma expectativa de ser chamado para assumir o cargo, devendo ser verificado ainda, o prazo de validade do concurso.
Essa questão também foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em que houve a decisão que o candidato tem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, ou seja, a aprovação no cadastro de reserva não representa um direito adquirido.
Contudo, em situações excepcionais, a Justiça pode impor a administração pública, que proceda a nomeação dos candidatos.
Segue julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPTIDÃO DE UMA APROVADA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – A despeito da impetrante ter sido aprovada, inicialmente, fora do número de vagas, tanto a criação de novos cargos – durante o período de validade do certame – quanto a convocação pela Administração Pública Municipal de mais 14 (quatorze) candidatos, sendo que 1 (uma) das convocadas foi considerada inapta, denotam a vontade e a necessidade do Poder Público Municipal em ter mais professores nos seus quadros de pessoal. Há, portanto, preterição arbitrária do direito subjetivo de nomeação da impetrante. (RE N. 837.311/STF – julgado em repercussão geral); II – Segurança concedida.
(TJ-AM – MS: 40059225520188040900 AM 4005922-55.2018.8.04.0900, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 15/05/2019, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 15/05/2019)
Essas situações devem ser verificadas caso a caso, e na ocorrência de um ato por parte da Administração Pública, onde fique evidenciada a preterição desse candidato, é possível a judicialização.
Como protocolar mandado de segurança em concurso público?
Na Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016/2009, existem regras para o protocolo, como exigências para a petição inicial, destacando-se a necessidade da juntada de toda a prova/legislação que for pertinente, a indicação correta da Autoridade que fez o ato ou que deixou de fazer, bem como o órgão público.
Quase sempre, é feito o pedido de tutela de urgência, de liminar, que poderá se comportar da seguinte forma:
- Juiz defere a liminar (aceita), determinando o cumprimento por parte da Administração, em seguida ele chama a Administração Pública para se manifestar, através da citação;
- Ele nega de plano, ocasião onde o Impetrante poderá fazer um recurso para o Tribunal competente, chamado Agravo de Instrumento, ou caso não queira fazer, não faz;
- Ele não nega e nem aceita, ele chama a Administração Pública para se manifestar em um prazo curto.
Qual o prazo para protocolar o Mandado de Segurança?
Segundo a Lei 12.016/2009, a medida deverá ser protocolada no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da data do ato ou omissão, contudo, é necessário identificar o marco inicial desse prazo.
Preciso de advogado para impetrar?
Sim, é muito importante ter um advogado de confiança para impetrar, pois na grande maioria dos casos, está em jogo o cargo da sua vida, então, a escolha de um profissional competente e estudioso, faz toda a diferença.
E se por acaso você tem dúvidas sobre a sua situação, não conviva com a incerteza de saber se foi injustiçado. Procure o nosso escritório, que vamos analisar se há algo a ser alegado ou não.
Então, se você passou por qualquer uma das situações que abordamos nesse artigo, não desista. Se realmente acredita que foi submetido a alguma ilegalidade, não deixe de lutar!
Geofre Saraiva Neto
Advogado
